【摘要】基于“荫余堂”迁建美国、成龙海外捐赠徽派古建筑等典型案件，对相关案例所涉法律问题予以剖析并系统梳理我国古建筑保护中的法规疏漏及实践盲点，通过比较、借鉴域外古建筑保护与开发相关制度化举措，进一步明确保护主体及职责、保护范围与开发限度，倡导遗产保护与城镇化建设协调发展，促进遗产保护公众参与机制。
【关键词】古建筑物；文物保护法；保护；开发
1．研究缘起
古建筑物是地域文化的重要载体、民族历史的真实缩影，也是推动人类文明发展的珍贵资源。伴随中国城镇化进程，中国古建筑尤其文物古建筑保护却“步步惊心”，诸多文物古建筑破坏事件渐成社会热点。据不完全统计，分布于皖南的徽派古民居约有1.4万幢，加上民国时期的应不少于2万幢。然而保存完整的古村落仅约百处。晚近，徽州古建筑迁建事件频发，如2013年影视巨星成龙宣布向新加坡某大学捐赠徽派古建筑，再次将古建保护问题推至风口浪尖；再如此前（1997年）的“荫余堂”迁建美国博物馆事件。这两起案件与我们日常听闻的古建筑迁建不同——徽派古建筑由于受到域外珍视与爱护，其原貌与价值基本得到尊重和维护。我国文物保护法规定较为粗疏，反映出“身份”合法化困境、经费保障瓶颈、保护意识淡薄等问题，具体而言：
第一，此前“荫余堂”并非文物保护单位，也没有证据证明成龙捐赠的古建筑被定级为文物，两者都决定了“荫余堂”的拆建与成龙的捐赠行为尚未正式纳入法律评价视野；
第二，由于皖南地区各市县经济发展不均衡，地方政府财政早期不足以支撑文物保护与修缮，对于应当列为文物保护单位的民居，各区县一般不敢将其全部列入，有些区县甚至不得不将已列入的从保护名录中撤除，以免除相应维护责任[1]；
第三，“荫余堂”事件前后地方政府态度变化不一，起初将黄村老宅作为中国文化迁移美国、并在原址新盖楼房以示改善民生政绩，之后发现古建筑在美国的文化效应后，又力图拆新房盖老房以保护历史文化遗产。而根据成龙的说法，其将古建筑外捐也是因为内地保护不力与新加坡诚意保护之间存在对比落差。
国内作为“不可移动文物”的古建筑相当一部分或遇自然侵蚀、或遭人为破坏，后者包括“建设性破坏”“保护性破坏”以及故意毁坏等情形。为更详尽地分析文物古建筑保护中存在的法律问题，我们对历年来典型案例进行了简要梳理，这些案例较为集中地反映出我国旧城改造、城镇化建设与文物古建筑保护之间存在的矛盾与张力。例如：20世纪五六十年代为配合三门峡水库修建而搬迁永乐宫，此后，又为配合三峡工程建设而搬迁张恒侯祠；1986年前后至2011年，因王府井北口修建台湾饭店，梁思成、林徽因故居遭破坏；2007年大理市委、市政府因扩建国道214线致使龙首关遗址遭严重破坏；2009年山东聊城市启动古城重建计划，拆老街区、建仿古宅院；2016年岁末，秦咸阳宫保护遗址和控制地带陆续建设了许多项目均未履行文物审批手续，违法建设项目多达27处。
概言之，我国文物古建筑保护与开发实践中存在如下法律问题：
第一，文物保护相关法律规范整体层次低，对文物古建筑的规制不严格。
第二，文物古建筑的范围认定与保护主体不明晰。如2006年“常州文脉”被以修复的名义拆除了多处虽没列入文物等级、但具有文物历史保护价值的名人故居和古建筑。
第三，文物古建筑保护机构权责不一，监督、执法乏力。
第四，文物古建筑保护缺失因自然灾害损毁的法律预案及保险机制。如2008年汶川地震致使文物保护单位近千处遭受空前破坏；2010年玉树县文物建筑近100%受损。
第五，文物古建私人产权与公共利益面临张力，拆迁与征收补偿面临困境。凡此种种问题之解决有赖于文物古建筑保护相关法律规范之释明与完善。
2．文物古建筑保护之法理分析
文物古建筑不同于古建筑、传统建筑、文物建筑等相关概念，学界目前尚无统一界定。根据文物保护法，文物古建筑当具备历史、艺术、科学价值三者之一。可以认为，具有文物价值的古建筑，是指清末以前的具有重要历史史证价值，有突出和特色的艺术价值或具有科学技术进步的佼佼者[2]。简言之，凡具有历史、艺术和科学价值的古建筑均可称为文物古建筑。
文物古建筑保护将人与人、人与社会、人与自然和谐构建融为一体，其保护方式：一是科学化的技术修复，二是科学保护相关立法。文物古建筑法律保护的必要性体现在“所有的保护是一张网，法律的保护是网之纲”[3]，其法理基础主要表现为理性文化观、环境价值观与人权观三方面，分述如下：
作为文化遗产形式之一，其最直观的特征是文化性，文物古建筑保护的法律治理应植根于中国建筑文化，即实用理性的务实精神以及约定成俗的儒家伦理和具体的政治制度促使其实现审美价值与政治伦理价值的统一，从而体现“以人为本”的人文主义品格[4]，正如2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》指出“在民主、宽容、社会公正以及各民族和各文化间相互尊重的环境中繁荣发展起来的文化多样性对于地方、国家和国际层面的和平与安全是不可或缺的。”
环境保护法第二条规定“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”从环境法的调整对象来看，文化遗产保护更侧重于作为资源属性的保护并保护其周边环境，必然也涉及文化遗产的开发、利用问题[5]。随着人类认识的发展，对生态环境的认识也在不断更新，环境正义是一个包容环境公平、环境安全、环境秩序、环境效益的整体性概念[6]。正如有学者指出的“世界文化与自然遗产近年来的发展趋势使得人们逐渐认识到生态文明理念下的生态系统管理综合管理方法对于世界文化和自然遗产的这种综合区域的保护的重要性”[7]，文物古建筑保护亦是如此。
1948年《世界人权宣言》最早确立了“文化权利”并以法定形式赋予“文化人权”。此后，1966年《经济、社会和文化权利国际公约》对“文化权利”进行了重申与改进。文化遗产立法也经历了由特殊财产法到文化人权法的变迁历程，即表现为“文化遗产权”。有学者系统分析了“文化遗产权”，将其阐释为“个人、团体和国家等主体对文化遗产的享用、传承和发展等权利，不同主体在行使权利的同时，也对文化遗产的保护承担着相应的义务和责任”，并强调“由于文化遗产的特殊价值和属性，其传承与保护涉及社会成员的公共利益，文化遗产权的行使也受到公共利益的极大限制，这种权利在很大程度上是一种需要以公法加以规范与保护的公权，只在有限的意义上具有私权的某些属性。”[8]
3．文物古建筑保护相关法律规范
3.1国际公约
关于文物古建筑保护较有代表性的国际公约、宣言有1964年在威尼斯通过的《关于古迹遗址保护与修复的国际宪章》（威尼斯宪章）、1968年联合国教科文组织会议通过的《保护受到公共或私人工程危害的文物建议案》、1972年联合国教科文组织会议通过的《保护世界文化和自然遗产公约》、1976年联合国教科文组织会议通过的《关于历史地区的保护及其当代作用的建议》（内罗毕建议）、1987年国际古迹遗址理事会通过的《华盛顿宪章》、1994年《奈良宣言》及2014年《关于保护和返还非法出境的被盗掘文化财产的敦煌宣言》（敦煌宣言），等等。
3.2国内立法
有学者将建国后文物古建筑保护法制发展划分为四个阶段：
第一阶段即1949年-1952年，我国文物建筑保护法律的起步期；
第二阶段即1953年-1966年，我国文物建筑保护法律的发展期；
第三阶段即1966年-1976年，我国文物建筑保护法律的停滞期；
第四阶段从1977年至今，我国文物建筑法律保护的体系化时代。除宪法外，我国文物保护有关的法制框架大致如下：
（1）法律：文物古建筑保护基本法为文物保护法；其他相关法律有民法通则、物权法、刑法、行政许可法、行政处罚法、城市规划法、土地管理法、建设法、拍卖法等。
（2）行政法规：包括文物保护法实施条例、历史文化名城名镇名村保护条例、长城保护条例、风景名胜区条例、汶川地震灾后恢复重建条例、国有土地上房屋征收与补偿条例等。
（3）部门规章：包括中国文物古迹保护准则、文物行政处罚程序暂行规定、世界文化遗产保护管理办法、文物保护工程管理办法、文物进出境审核管理办法、古建筑消防管理规则、世界文化遗产保护管理办法等等。
（4）地方性法规：如贵州省文物保护条例、江苏省文物保护管理条例、新疆维吾尔自治区文物保护条例，以及四川省阆中古城保护条例、苏州市古建筑保护条例、上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例、甘肃敦煌莫高窟保护条例等。
（5）地方政府规章：包括北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定、安徽省建设工程文物保护规定、陕西省重大文物安全事故行政责任追究规定等等。
4．现行文物古建筑保护之法律疏失
4.1法制框架有待完善
主要表现在两个方面：其一，法律规范数量庞大，但缺乏专项立法，文物古建筑的保护主要参照文物保护法、文物保护法实施条例、历史文化名城名镇名村保护条例、文物古迹保护准则等。虽然部分地区有专项立法，但由于制定时间较早等原因，内容相对单薄、滞后，难以应对城镇化建设中出现的很多新问题，操作性欠佳；其二，多以办法、规定等形式颁布，法律位阶较低。
4.2保护范围模糊
我国现有法律文本中关于文物古建筑的界定散见于部分地方保护条例，在国家层面没有统一界定，且各法律文本概念不一。例如宪法第二十二条第二款、文物保护法第二条第一款、刑法第三百二十四条等对“文物”的定义并不一致，文物古建筑往往与历史建筑群、文物保护单位建筑群、文化景观、风景区及其他建筑遗产等概念重叠；而在文物古建筑的认定标准上，根据文物保护法第三条第一款规定，目前采用“历史、艺术与科学价值”作为分级衡量标准，严重忽视了对部分未经认定与公布为文物保护单位、但事实上又具备重要价值的古建筑的保护；此外，据文物保护法第五条、第十三条，现行“指定制度”其结果导致保护范围受到限制，文物古建筑因缺乏具体标准认定而产生主观随意评估，并导致重古典建筑、轻居民古宅等问题。
4.3保护主体权责协调欠佳
根据文物保护法第八条、第九条，历史文化名城和历史文化街区村镇保护条例第四条可知，我国文物古建筑保护主体纵向上主要有国务院文物行政部门、地方各级人民政府、县级以上人民政府有关行政部门，横向上有文化管理部门、公安机关、工商管理部门、海关、城乡建设规划部门、国土资源管理部门和其他有关机关依法承担文物保护职责、维护文物管理秩序。多元化的保护主体若不能统筹协作、合理分工，极易导致管理工作的拖沓与推诿。
4.4公、私权益存在张力与矛盾
文物保护法第五条、第六条将我国文物的所有权分为国家所有、集体所有与个人所有三种类型。但由于“国有高于集体、个人所有”“公共利益高于私人利益”等观念影响，实践中往往对三种所有权下的文物古建筑区别对待并集中表现在古建筑迁建、征收方面；加之文物建筑保护资金匮乏、文物保护法未对文物补偿作具体规定，一定程度上影响到实践中文物古建筑保护。此外，根据文物保护法第二十条第一款规定“建设工程选址，应当尽可能避开不可移动文物；因特殊情况不能避开的，对文物保护单位应当尽可能实施原址保护”，该条款也未指明何为“特殊情况”，实践中有些部门往往以“公共利益”名义迁建、破坏。“公共利益”要求文物让路的界限和标准何在，立法上并未明确。
4.5监管不足、执法不严
由于文物保护单位责任制度不具体、执法队伍建设不完善并受机构改革影响（实践中已经出现了省级文物行政部门被裁撤的情形），加之依法行政观念不强、保障经费紧张等诸多原因，文物行政监管及执法较为薄弱、乏力。
4.6公众参与度不高
宪法第二条，立法法第三十四条，文物保护法第七条、第十条、第十二条，城乡规划法第二十六条等规定都赋予了公众参与文物古建筑保护与开发的权利。然而，由于宣传教育薄弱、管理体制不畅、税收优惠不完善、社会中间组织作用未得以充分发挥、文物保护志愿者缺乏等原因，公众知情权、参与权及监督权尚未得到全面落实，我国文物古建筑保护尚未形成具有普遍意义的公众参与及促进机制[9]。
4.7保护与开发法律责任粗疏
主要表现为：第一，部分规范性法律文件在“法律责任”章节缺乏违法行为法律后果之具体规定，宣示性条款多、责任落实条款少；第二，民事责任相关内容规定不明确，如文物保护法仅在第六十五条第一款中规定了“违反本法规定，造成文物灭失、毁损的，依法承担民事责任”，但对于文物价值认定及评估、民事责任承担方式、救济程序途径等都缺乏相应规定；第三，行政处罚缺乏强制力、威慑性不足，且存在行政罚款“泛化”之虞，严重影响文物古建筑执法效果（如当前规定的五十万罚款并不足以对房地产开发中私自拆毁古建筑的行为产生威慑力，低违法成本反倒成为拆毁古建文物的“通行证”）[10]。
5．文物古建筑保护与开发之法律对策
梁思成先生曾谈及中国古建筑保护与修缮：“保护之法……在社会方面，则政府法律之保护，为绝对不可少者。……而古建筑保护之法，尤须从速制定，颁布，施行；每年由国库支出若干，……而所用主其事者，尤须有专门智识，在美术、历史、工程各方面皆精通博学，方可胜任。”[11]
5.1更新保护理念
理念的发展引导立法更新，立法的发展反哺理念完善和实践发展：首先，明确开发与利用的辩证关系，切实贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”方针，以实现保护性再利用，促使更多的文物建筑融入人们的生活场景，与社会经济发展并行不悖，“让陈列在广阔大地上的遗产，让中华文明同世界各国人民创造的丰富多彩的文明一道，为人类提供正确的精神指引和强大的精神动力”；其次，保护的过程中坚持“返本”保护理念，贯彻“原真性”原则。
5.2继续完善立法
第一，修改完善现行法律法规，加强地方立法，实现包括宪法、文物保护法、中国文物古迹保护准则、城乡规划法、环境保护法等在内的文物古建筑保护法律体系的一致性。就公开征求意见的《〈文物保护法〉修订草案》，有观点提出“以不可移动文物的公共利益属性为依法原址保护的前提”[12]，我们认为实有必要、值得重视；
第二，可尝试文物古建筑保护专项立法，明确规定文物古建筑的概念范围、认定标准、确认方式、所有权归属及相应权利与义务、保护主体及其职责、保护与修缮监管、资金保障与补偿、古建筑构件出境监管、信息公开与公众参与、灾害与突发事件应对、权利救济与法律责任等内容；
第三，进一步完善适合文物保护单位和文物古建筑的技术规范和技术标准，正如有学者强调“法律和法规具有可操作性，必须落实到技术规范和技术标准层面”，并提出“制定适用于保护的安全检测标准和消防规范、文物类建筑遗产的施工定额的编制、制定材料与构建的技术标准”[13]。
5.3严格执法工作
徒法不足以自行：
第一，完善文物古建筑在纵向与横向上的统一监管体系，加强各文物古建筑保护主体之间的分工配合、有效协作；
第二，对文物古建筑的迁移、重建、修缮、拆毁等严格控制，实现从资格审查向行为审查的转变，加大对文物古建筑违法行为的惩罚力度、增加违法成本；
第三，强化文物保护工作的问责机制，经科学论证、指标设计后可考虑将文物古建筑保护情况纳入政府考核评估；
第四，理顺跨部门体系、跨行政区划的管理执法关系，破解综合协作执法难题；
第五，实现文物古建筑执法队伍的专业化、专门化，提高文物古建筑执法的工作实效与社会认同。
5.4促进公众参与机制
第一，落实专家论证会、听证会等制度，以严格把关文物古建筑的迁建事宜；
第二，“互联网+”背景下，充分发挥信息技术优势，建设文物古建筑大数据库，进行实时联网监控，促进“互联网+古建筑”模式在保护与开发中的运用；
第三，完善税收优惠政策等奖励机制，拓宽资金筹集渠道，提高群众的文物保护积极性与认同度；
第四，加大宣传教育，完善社会组织、基层群众文物保护组织、文物保护志愿者队伍等发展培育制度，探索环境公益诉讼等有益实践。
5.5借鉴域外良法、加强国际合作
相对而言，欧洲的文物古建筑保护实践较为成熟，较有代表性如英国的登录制度、保护区域与国家信托制度，法国的国家建筑师培育，德国的文物保护专业委员会，美国的民间群众性自治组织，日本的文化遗产财产法立法模式、相对健全的防灾减灾法律体系等。他山之石、可以攻玉，域外国家的许多宝贵经验，若有适合中国现阶段国情的，我们当秉持谦逊与开放的态度研习之，共同致力于包括文物古建筑在内的文化遗产之保护与发展。
